Sous réserve de remplir certaines conditions, les sociétés commerciales sont désormais tenues d'attribuer une prime de partage des profits à l'ensemble de leurs salariés 1 2. Le 31 octobre 2011 constitue la première date limite imposée auxdites sociétés à cet effet. Sébastien Robineau, avocat associé gérant, spécialiste en droit des sociétés et Sophie Viller, avocat, Courtois Lebel, font le point.

Les caractéristiques des sociétés elles-mêmes, les distributions faites par celles-ci à leurs actionnaires ou associés et leur appartenance à un groupe de sociétés sont autant de critères déterminant ou non l'obligation d'octroyer une telle prime.

Obligation conditionnée par les caractéristiques des sociétés
L'un des principaux critères générant l'obligation d'attribuer une telle prime réside dans la forme commerciale des sociétés.
Cette condition permet d'inclure un grand nombre de sociétés dans le champ de cette obligation et s'avère ainsi particulièrement large, d'autant plus que l'identité des actionnaires ou associés desdites sociétés n'est, pour ainsi dire, pas pris en compte parmi les caractéristiques à l'origine de l'obligation.
Ainsi, que les sociétés commerciales comportent plusieurs actionnaires ou associés ou un actionnaire ou associé unique, elles sont susceptibles d'être tenues à l'attribution d'une prime de partage de profits.
La seule précision concernant l'actionnariat consiste à rendre également admissibles au dispositif, néanmoins sous certaines limites, les sociétés commerciales dont plus de la moitié du capital est détenue par un ou plusieurs actionnaires ou associés revêtant un caractère public.
En tout état de cause, seules les sociétés soumises au droit français et donc de nationalité françaises peuvent être contraintes à l'octroi d'une telle prime.
En outre, seules les sociétés comportant cinquante salariés et plus sont obligées par le nouveau dispositif.

Obligation conditionnée par les distributions faites aux actionnaires ou associés
A cet égard, le fait générateur de l'obligation à prendre en considération est la distribution de dividendes faite aux actionnaires ou associés.
Pour l'appréciation de cette condition, les acomptes sur dividendes doivent, semble t-il, être assimilés aux dividendes.
Ne doivent, en revanche, pas être prises en compte dans le cadre de cette condition les augmentations de profits des actionnaires ou associés telles que les distributions de réserves ou de sommes figurant en report à nouveau.
Afin, néanmoins, d'éviter que les distributions de dividendes occasionnelles ne déclenchent l'octroi obligatoire d'une telle prime, il est nécessaire que des dividendes aient été distribués aux actionnaires ou associés au titre de trois exercices sociaux minimum, soit l'exercice en cours et les deux exercices précédents.
Les distributions de dividendes sans précédent dans la société, effectuées en raison, par exemple, du résultat net bénéficiaire exceptionnel d'un exercice ou d'une décision interne exceptionnelle afférente à un exercice, ne sont ainsi pas prises en considération.
Pour figurer parmi les critères déclencheurs d'une telle prime, le montant par action ou par part sociale des dividendes distribués au titre de l'exercice social en cours doit, en outre, être en hausse par rapport à la moyenne des dividendes versés au titre des deux exercices précédents.
Aussi, serait également exclue de ce fait générateur, toute augmentation du montant global des dividendes distribués par rapport à la moyenne des dividendes versés au titre des deux exercices précédents résultant, par exemple, d'un nombre plus important d'actions en circulation consécutif, notamment, à une augmentation de capital avec création d'actions nouvelles. Une telle opération ne reflète, effectivement, pas nécessairement un accroissement des profits par actionnaires ou associés existants mais peut traduire simplement l'entrée de nouveaux actionnaires ou associés dans le capital de la société.

Obligation conditionnée par l'appartenance à un groupe de sociétés
Une dérogation à l'obligation d'attribuer une prime de partage de profits existe lorsque la société commerciale appartient à un groupe de sociétés tenu de constituer un comité de groupe3.
Dans ce cas, les critères décrits ci-dessus concernant les distributions de dividendes doivent s'apprécier non pas au niveau de la société en tant que telle mais au niveau de l'entreprise dominante du groupe4.
Cette déconnexion faite entre la société assujettie et la société prise pour référence pour l'appréciation de ces critères peut s'avérer effectivement favorable pour la société qui n'est pas l'entreprise dominante.
Une telle société pourrait, en effet, être tenue d'attribuer une telle prime si les critères susvisés étaient appréciés à son seul niveau tandis qu'elle échapperait à cette obligation si l'entreprise dominante ne remplissait pas lesdits critères.
Malheureusement, la situation inverse peut se présenter également. En pareil cas, ladite société sera tenue d'octroyer une prime de partage des profits en raison du fait que les critères requis sont remplis par l'entreprise dominante quand bien même elle ne remplirait pas elle-même lesdits critères, prise isolément.
Dans les grands groupes, une telle situation trouvera, en outre, davantage à s'appliquer, les entreprises dominantes disposant souvent plus fréquemment de résultats bénéficiaires et étant ainsi plus à même de distribuer des dividendes.
En tout état de cause, bien que dépendante d'une entreprise dominante, une société comportant moins de cinquante salariés continuera, semble t-il, à ne pas être tenue à l'octroi d'une telle prime.
Par ailleurs, les sociétés françaises contrôlées par des sociétés étrangères ne peuvent pas bénéficier de cette dérogation5 de sorte que l'appréciation des critères, les concernant, doit être effectuée à leur seul niveau.

D'autres conditions relevant strictement du droit du travail encadrent, par ailleurs, l'attribution d'une telle prime. La date limite du 31 octobre 2011 ne doit pas être négligée, l'absence de respect d'une telle obligation pouvant entraîner des sanctions pénales6. Concernant les années suivantes, ce dispositif devra être respecté dans les trois mois suivant la décision de distribution de dividende. Pour le moment, il s'agit, néanmoins, d'un dispositif applicable seulement jusqu'au 31 décembre 2013 et ainsi soumis au test de la dure réalité de la pratique.

--

1 Art. 1er de la loi de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2011 n°2011-894 du 28 juillet 2011
2 Circulaire interministérielle Travail-Trésor-Sécurité Sociale du 29 juillet 2011 relative à la prime de partage des profits instituée par la loi n° 2011-894 du 28 juillet 2011 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2011
3 Notion de droit du travail dont la définition se fonde, néanmoins, expressément sur celles de filiales  et de contrôles , exclusif et conjoint, notions relevant, quant à elles, du droit des sociétés.
4 Notion de droit du travail dont la définition se fonde, néanmoins, expressément sur celles de filiales  et de contrôles , exclusif et conjoint, notions relevant, quant à elles, du droit des sociétés.
5 Dérogation dont la définition est fondée exclusivement sur des notions de droit français
6 Article L.2243-2 du Code du travail prévoyant que « Le fait de se soustraire aux obligations prévues aux articles L. 2242-5, L. 2242-8, L. 2242-9, L. 2242-11 à L. 2242-14 et L. 2242-19, relatives au contenu de la négociation annuelle obligatoire, est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 euros. »